D'abord, faire taire « le grand secret »

La pénétration d'Internet dans le grand public, ou plus exactement le sentiment d'une entrée dans l'insécurité juridique à cause du réseau des réseaux, a eu lieu à grand fracas médiatique le 24 janvier 1996. Pour la première fois en France, un livre dont le retrait de la vente avait été prononcé par la justice réapparaissait, sur Internet, une semaine après son interdiction, qui plus est à disposition de tous, intégralement, librement et gratuitement : il suffisait, pour y accéder, de se connecter à un site web du réseau.

Le livre Le grand secret, décrivant par la plume du docteur Gübler, médecin de François Mitterrand, la longue maladie qui avait affecté le défunt président, avait en effet été interdit par le juge des référés suite à une plainte de la famille Mitterrand invoquant l'atteinte à la vie privée et la violation du secret médical.

Le gérant d'un cybercafé de Besançon, considérant que cette interdiction portait atteinte à la liberté d'expression, en a proposé une version numérisée sur son site web. Malgré l'impact médiatique de son acte, l'auteur de la mise en ligne n'a fait l'objet d'aucune plainte. Le site web a été fermé plus tard en conséquence indirecte d'une décision de justice de saisie de matériel sur plainte d'un créancier. Le texte du livre avait eu toutefois le temps d'être reproduit sur plusieurs sites français et étrangers, notamment américains. Il ne semble actuellement plus disponible sur Internet, l'Agence de protection des programmes ayant été mandatée par le docteur Gübler lui-même pour faire supprimer toutes les reproductions illicites de son ouvrage, en application de la loi sur la contrefaçon [1].

Cette petite histoire, devenue l'affaire Gübler, est intéressante à plus d'un titre. Il s'agit d'abord de la première affaire Internet en France. Elle a de plus servi de point de départ à ce qu'il est convenu à présent d'appeler le mythe du vide juridique sur Internet, alors qu'elle met en jeu, dans le même temps et paradoxalement, plusieurs lois et règlements. Enfin, elle pose déjà la question de fond qui accompagne encore aujourd'hui le débat autour d'Internet en France : comment faire acte de censure sur le réseau, qu'il s'agisse de censure répressive ou préventive, exercée par une autorité publique ou privée, que cette censure soit ou non considérée comme légitime.

Au-delà des débats, au demeurant non conclusifs, faisant l'objet de nombreux colloques et visant à définir précisément la censure, nous entendrons ici la censure comme « tout mode de régulation de la vie communautaire ou individuelle, cette régulation étant extérieure au sujet ; ou, en d'autres mots, tout acte visant à créer un consensus non désiré », reprenant la formule de Pierre Hébert [2]. Cette formulation nous paraît en effet suffisamment large pour inclure tout mode de censure et permettre d'éviter toute hypothèse restrictive. Si les cas constatés sur Internet ne dérogent pas aux thématiques habituellement ciblées par la censure –questions de racisme et de négationnisme, de mœurs, de critique politique…–, nous montrerons que les créations intellectuelles ou artistiques sont loin d'être les premiers objets visés, puisque la plus simple expression individuelle ou collective est concernée, principalement dans le cadre d'une censure légale. En effet, l'élargissement à chacun des possibilités de publication permises par Internet est l'une des caractéristiques essentielles du réseau ; bien que ces possibilités demeurent conditionnées par la capacité, tant en termes financiers que d'appropriation de la technique, d'accéder à Internet, elles sont sans commune mesure avec l'accès extrêmement restreint à l'édition ou à la communication audiovisuelle.

Après avoir rappelé les problèmes spécifiques à Internet auxquels peuvent se heurter les tentatives de censure, nous nous proposons, à travers l'étude d'un certain nombre de cas, de montrer quelles sont les nouvelles modalités utilisées pour leur mise en œuvre et d'en analyser les conséquences.

Spécificités de la communication par Internet

La communication par Internet se distingue des schémas connus de la presse écrite ou de l'édition et de la communication audiovisuelle, fondés sur l'existence d'un tiers réalisant un choix éditorial de communication et assumant la responsabilité qui en découle. Contrairement à cette chaîne de responsabilités en cascade, consacrée par le droit avec notamment la loi de 1881 sur la liberté de la presse, la chaîne de communication par Internet ne connaît que des intermédiaires techniques, n'effectuant pas de choix éditorial, entre l'auteur d'une communication et le lecteur. Nous supposons ici une acception très large de l'auteur, au sens de l'émetteur et du responsable d'une communication publique. Il suffit en effet, étant donnée l'architecture réticulaire, acentrique et non hiérarchique du réseau, d'un ordinateur relié en permanence à l'infrastructure du réseau mondial pour que les contenus qui y résident afin d'être mis à disposition publique, de façon pérenne ou fugace, soient accessibles et consultables.

Pour des raisons de coût, de compétence technique et de contrainte commerciale de l'offre, relativement peu de personnes et d'organismes ont la capacité de relier ainsi directement leurs propres ordinateurs au réseau avec un débit d'échange suffisant. Ils doivent donc s'en remettre à un premier intermédiaire technique, le fournisseur d'hébergement, dont la fonction est d'héberger des contenus extérieurs pérennes, par exemple des sites web, sur ses propres machines. D'autre part et pour les mêmes raisons, rares sont les personnes ou organismes pouvant directement accéder à Internet pour consulter des contenus publiquement disponibles ou pour des échanges publics ou privés plus fugaces. Un deuxième intermédiaire technique intervient alors, le fournisseur d'accès, ayant pour rôle d'être cette porte d'accès à Internet. On comprend alors qu'Internet permet, pour le coût modique d'un abonnement auprès d'un fournisseur, l'autopublication par toute personne, groupe ou organisme le souhaitant. Dans ce processus, les fournisseurs d'hébergement et d'accès n'ont qu'un rôle d'intermédiation technique, grâce à des procédures automatisées et immédiates basées sur des protocoles informatiques standards. En aucun cas ils ne sauraient avoir une fonction éditoriale, qui requerrait au minimum le temps de l'examen de chaque contenu mis en ligne sur le réseau, c'est-à -dire des millions de pages par jour, pour ne mentionner que les sites web. À ces particularités essentielles s'ajoute le fait qu'Internet est un réseau transfrontière de données, avec la conséquence que tout contenu mis à disposition publique en n'importe quel site du réseau est accessible partout dans le monde, pour autant qu'un dispositif de filtrage n'a pas été mis en place au niveau de la fourniture d'accès.

Ces spécificités de la communication par Internet n'entraînent pas pour autant de différence dans les obligations à respecter, en particulier, mais non exclusivement, celles inscrites dans la loi sur la liberté de la presse et dans le code de la propriété intellectuelle. Le droit existant permet de répondre aux infractions possibles, comme plusieurs décisions de justice le montrent [3]. Des problèmes pratiques non négligeables pour son application demeurent toutefois.

Si l'investigation judiciaire a les moyens de requérir auprès des intermédiaires techniques et d'utiliser les traces des activités sur Internet, il est difficile en matière civile d'identifier les responsables d'une communication publique portant atteinte aux droits d'un tiers. Ce processus est en tout état de cause plus complexe et coûteux que la simple consultation des coordonnées du directeur de la publication dans les pages d'un organe de presse. À supposer ce problème résolu, il demeure néanmoins que lorsque le responsable est une personne agissant à titre individuel, elle s'avère beaucoup moins solvable en cas de condamnation qu'une entreprise de presse, d'édition ou de communication audiovisuelle. Le problème est loin d'être anodin, comme en atteste le nombre de demandes en cessation et en réparation de préjudice allégué parmi l'ensemble des plaintes recensées.

De plus, l'examen de ces plaintes ainsi que des décisions de justice auxquelles elles ont abouti montre une abondance de conflits de droits. Ces conflits ne sont pas spécifiques à Internet, comme l'a révélé en particulier la polémique autour du conflit entre droit à l'information d'une part et droit à la protection de la vie privée, droit à l'image et présomption d'innocence d'autre part, lors de la discussion de la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d'innocence et la protection des victimes [4]. Ils sont toutefois amplifiés, voire exacerbés, par le fait que l'autopublication permet l'expression publique dans une très large mesure, et nombreux sont donc les conflits qui apparaissent entre liberté d'expression individuelle ou collective et atteinte aux droits des tiers.

Enfin, le caractère mondial du réseau devait inévitablement poser le problème du conflit de législations en matière de communication publique. L'exemple le plus cité d'un tel conflit est dû aux différences de législation entre les États-Unis et de nombreux pays européens, dont la France, concernant l'étendue de la protection en matière de liberté d'expression. Là encore, la question s'est déjà posée avec d'autres modes de communication, comme la diffusion télévisuelle par satellite. Elle a trouvé des solutions fondées à la fois sur le respect d'un certain nombre de valeurs partagées et inscrites dans des textes internationaux, et sur des décisions précises en matière de juridiction compétente pour trancher les conflits. On peut citer à cet égard la Directive Télévision sans frontière, s'appliquant à tous les pays de l'Union européenne, et la Convention européenne sur la télévision transfrontière, en vigueur dans l'ensemble plus large des pays du Conseil de l'Europe. Les deux textes établissent la compétence de la juridiction du pays d'émission, dès lors que les valeurs communes consacrées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont respectées.

L'ensemble de ces spécificités de la communication par Internet pose des questions réelles d'application du droit [5], qui ont donné lieu à une certaine incohérence de la jurisprudence française [6]. Toutefois, leur association à une volonté de contraindre la liberté d'expression au bénéfice d'une part de certains groupes de pressions en vue de leur conférer des prérogatives de puissance publique [7] et d'autre part de certains acteurs économiques pour l'extension de leurs intérêts patrimoniaux [8], a conduit à l'émergence de nouvelles modalités de censure qui, pour la plupart, ont cherché une légitimation légale. L'objectif, comme on le verra dans la suite, est plus en effet la recherche d'une transformation profonde du droit que la censure d'un contenu spécifiquement considéré comme problématique.

Légitimation par le législateur d'une censure administrative et privée

La première tentative de légitimation est la plus forte, puisqu'elle suppose l'inscription par le législateur de la censure administrative, puis privée, dans la loi. Ce mode de censure s'appuie sur la réglementation de la responsabilité civile et pénale des intermédiaires techniques de la communication publique par Internet. Ces intermédiaires étant d'une part les points de passage obligés de la communication par Internet et plus généralement de toute activité sur le réseau, et d'autre part plus facilement identifiables que la multitude d'émetteurs et de récepteurs des communications publiques, ils constituent de ce fait un palliatif à l'absence de points de contrôle sur un réseau par lequel circulent à l'évidence des contenus témoignant de certaines activités illégales. Loin de chercher sereinement les moyens de faciliter les opérations de police et la procédure judiciaire dans ce contexte particulier et encore mal connu, la réaction a été de favoriser des solutions grossières aux conséquences peu démocratiques, et par ailleurs inopérantes car visant plus à supprimer l'objet du délit qu'à sanctionner son auteur s'il y a lieu. Il s'agissait en effet de faire peser une telle menace sur les intermédiaires techniques que le seul moyen pour eux de ne pas être tenus pour responsables de contenus illégaux circulant sur le réseau soit d'exécuter eux-mêmes les œuvres de police, voire de se substituer à la justice.

On distinguera deux tentatives précises aboutissant chacune à l'adoption d'un amendement à des textes législatifs alors en cours de discussion. La première date de 1996 et visait l'instauration d'une censure administrative à travers l'amendement Fillon [9], la seconde s'est déroulée pendant l'année 2000 et entendait mettre en place une censure privée par les intermédiaires techniques eux-mêmes par le biais de l'amendement Bloche [10]. Ces amendements ont dans les deux cas été adoptés par le Parlement. Il aura fallu la censure du Conseil constitutionnel pour y faire échec, sur la base de l'Article 34 de la Constitution [11].

L'amendement Fillon fut introduit à la suite de deux affaires judiciaires retentissantes à l'encontre d'intermédiaires techniques commerciaux relayant les groupes de discussion thématiques du réseau Usenet, l'une des composantes d'Internet, réseau de réseaux.

Dans l'affaire Usenet [12], les responsables de deux sociétés, WorldNet et FranceNet, ont été arrêtés et mis en examen le 7 mai 1996 pour « diffusion d'images pédophiles » sur Usenet, sur la base de l'article 227-23 du Code pénal. L'instruction a duré trois ans, résultant le 14 décembre 1999 en une ordonnance de non lieu. La justice reconnaissait ainsi, bien qu'assez tardivement, l'activité de simple transport de données sur le réseau.

Dans l'affaire UEJF, l'Association des étudiants juifs de France (UEJF) avait assigné le 5 mars 1996 neuf intermédiaires techniques commerciaux en référé, sur la base de la loi Gayssot. Ces intermédiaires exerçaient cette même activité de transport de données sur Usenet. La demande de l'UEJF était « qu'il leur soit ordonné, sous astreinte, d'empêcher toute connexion, à partir de leur serveur d'accès et plus généralement par leur intermédiaire direct ou indirect, à tout service ou message diffusé sur le réseau Internet quelle qu'en soit la provenance, méconnaissant ostensiblement par sa présentation, son objet ou son contenu, les dispositions de l'article 24bis de la loi du 29 juillet 1881 », selon l'ordonnance [13] rendue le 12 juin 1996 par le TGI de Paris. La demande de l'UEJF a été rejetée, l'ordonnance précisant « qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ; que, par ailleurs, la liberté d'expression constitue une valeur fondamentale, dont les juridictions de l'ordre judiciaire sont gardiennes, et qui n'est susceptible de trouver de limites, que dans des hypothèses particulières, selon des modalités strictement déterminées » et rappelant que « l'issue [de l'instance] ne saurait être marquée par l'institution d'un système global de prohibition et de censure préalable ».

Entre pédophilie et négationnisme, la charge émotionnelle – et médiatique – de ces deux affaires s'est révélée suffisante pour que l'amendement Fillon soit proposé début juin 1996 dans le cadre du débat parlementaire en cours portant sur la libéralisation des télécommunications. Cet amendement venait modifier la loi n° 86-1067 sur la liberté de communication, en y introduisant deux nouveaux articles qui ont fait l'objet de la censure du Conseil constitutionnel. Le premier élargissait les prérogatives du Conseil supérieur de la télématique (CST), afin qu'il élabore des recommandations, proposées à l'adoption du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), « propres à assurer le respect des règles déontologiques adaptées à la nature » des services proposés par les intermédiaires techniques de la communication par Internet. Une instance créée au sein du CST était chargée d'émettre des avis sur le respect de ces recommandations par les services Internet, publiés au Journal officiel. Le CST pouvait être saisi de réclamations concernant un service. Le président du CSA devait informer le Procureur de la République lorsqu'il avait connaissance, à la suite d'une réclamation ou d'une demande d'avis, de faits susceptibles de motiver des poursuites pénales. Le deuxième article exonérait les intermédiaires techniques de toute responsabilité pénale vis-à -vis des contenus d'un service auquel ils permettaient l'accès, pour autant que ce service Internet n'avait pas fait l'objet d'un avis du CST.

Par l'̩laboration de ces avis, susceptibles de cons̩quences p̩nales, en vue d'assurer le respect de r̬gles d̩ontologiques Рr̬gles par ailleurs non pr̩cis̩es Рle CST devenait ainsi dot̩ d'une capacit̩ g̩n̩rale de censure administrative de l'expression publique lorsqu'elle se manifestait par Internet, au m̩pris de l'article 11 de la D̩claration des droits de l'homme et du citoyen.

Trois années et un changement de majorité plus tard, l'amendement Bloche fut introduit dans les mêmes conditions d'effervescence médiatique, à la suite d'une affaire concernant cette fois un intermédiaire technique d'hébergement, dont les serveurs hébergeaient, parmi environ 40 000 autres sites, un site web reproduisant des photos dénudées d'un mannequin au nom marital célèbre [14]. Il s'agissait de la version numérisée de photographies déjà publiées dans un magazine. Assigné en référé pour atteinte à l'image, l'hébergeur s'est vu ordonner le 9 juin 1998 par le TGI de Paris de « mettre en œuvre les moyens de nature à rendre impossible toute diffusion des clichés photographiques en cause à partir de l'un des sites qu'il héberge », sous astreinte de 100 000 francs (environ 15 000 euros) par jour. Jugée en appel, l'affaire se solda par une condamnation de l'hébergeur à 300 000 francs (environ 45 000 euros) de dommages et intérêts pour atteinte au droit à l'image et à l'intimité de la vie privée. L'arrêt du 10 février 1999 de la Cour d'appel de Paris a jugé en l'espèce que le fournisseur d'hébergement devait, « d'évidence, assumer à l'égard des tiers aux droits desquels il serait porté atteinte dans de telles circonstances, les conséquences d'une activité qu'il [avait], de propos délibérés, entrepris d'exercer ».

L'émotion suscitée par cette affaire ne tenait pas cette fois à la nature du délit, mais d'une part à la notoriété de la plaignante et d'autre part à la mobilisation qu'elle a entraîné dans les milieux associatifs, syndicaux, politiques et médiatiques [15]. C'est dans ce contexte qu'une première version de l'amendement Bloche a été adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 27 mai 1999, dégageant les fournisseurs d'hébergement de toute responsabilité civile vis-à -vis d'un contenu litigieux dont ils assurent le stockage dès lors que, ayant été saisis par une autorité judiciaire, ils ont agi promptement pour empêcher l'accès à contenu. Saluée par tous les acteurs, cette première version de l'amendement s'est trouvée modifiée au cours des sept lectures parlementaires qui ont eu lieu, au point que sa version définitivement adoptée, y compris par le député Patrick Bloche, consacrait la censure privée par les intermédiaires techniques. En effet, cette dernière version prévoyait deux cas d'exonération de la responsabilité civile et pénale des hébergeurs : lorsqu'ils se sont soumis à une injonction judiciaire de suppression d'un contenu jugé illégal, et lorsque « ayant été saisi[e]s par un tiers estimant que le contenu qu'[ils] hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, [ils] n'ont pas procédé aux diligences appropriées ». Ce dernier cas d'exonération a été censuré par le Conseil constitutionnel.

Ainsi, après avoir tenté de légitimer la censure administrative de l'expression publique, le législateur a souhaité instaurer sa censure privée : sachant que les « diligences appropriées » se traduisent par la suppression de la mise à disposition publique d'un contenu litigieux, les intermédiaires techniques auraient ainsi décidé de ce qui est illégal ou non, sur la base d'allégations de tiers agissant selon leurs intérêts particuliers. Conséquence inéluctable, l'hébergeur aurait agi en faveur de la partie la plus susceptible de lui nuire dans le rapport de force entre le demandeur et celui qui ne serait même plus le défendeur, puisqu'il n'y aurait plus de droit à la défense, en l'absence de procès.

Extrapolation subreptice de la loi

Les efforts du législateur se heurtant à la contestation de plusieurs acteurs concernés [16] puis à la censure du Conseil constitutionnel, d'autres tentatives ont visé l'obtention de jurisprudences permettant de contraindre l'expression publique. Deux affaires judiciaires sont à cet égard éclairantes, d'autant qu'elles illustrent les problèmes liés aux caractéristiques transfrontière du réseau : l'affaire Yahoo et l'affaire Front14. À l'origine de ces deux affaires, des plaintes en référé auprès du TGI de Paris.

L'affaire Yahoo concerne la société américaine Yahoo Inc. établie aux États-Unis et la société française Yahoo France établie en France. Il était reproché à Yahoo Inc. d'héberger, sur son site d'enchères utilisable par toute personne, tant pour l'offre que pour la demande, des milliers d'objets et autres reproductions d'emblèmes nazis. Il lui était également reproché d'héberger sur un autre de ses serveurs, des pages personnelles d'utilisateurs reproduisant des ouvrages interdits en France tels que Mein Kampf et Le protocole des sages de Sion. La demande faite à Yahoo Inc. était « l'interdiction sous astreinte de poursuivre toute mise à disposition sur le territoire Français à partir du site Yahoo.com » de ces objets et ouvrages. Quant à Yahoo France, il lui était reproché de proposer un annuaire de classification de sites par rubriques, dont l'une, dénommée holocauste et donnant accès à des sites français dédiés à la mémoire du génocide nazi, contenait un lien vers des catégories Yahoo équivalentes en anglais, indexées par le site américain, parmi lesquelles figurait une rubrique revisionists, donnant cette fois accès à des contenus susceptibles d'enfreindre la loi Gayssot, mais tout à fait légaux aux États-Unis. Il était demandé à Yahoo France ainsi qu'à Yahoo Inc. la « suppression sous astreinte, dans tout annuaire de navigation accessible depuis le territoire Français de la rubrique d'indexation intitulée negationists et de tout lien hypertexte unissant, assimilant ou présentant directement ou indirectement comme équivalents les sites indexés dans la rubrique holocaust(e) et ceux répertoriés comme négationnistes ».

Cette affaire a connu de nombreux rebondissements judiciaires [17], rappelés brièvement ici : l'UEJF et la Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme (LICRA) adressent aux deux sociétés une première assignation à comparaître en référé le 15 mai 2000 devant le TGI de Paris. Une première ordonnance, datant du 22 mai 2000, conclut à la compétence de la juridiction du TGI étant donné que la visualisation en France des sites est constitutive d'une faute commise sur le territoire français. Elle ordonne à la société Yahoo Inc. de « prendre toutes les mesures de nature à dissuader et à rendre impossible toute consultation sur Yahoo.com du service de ventes aux enchères d'objets nazis et de tout autre site ou service qui constituent une apologie du nazisme ou une contestation des crimes nazis », en lui accordant un délai de deux mois pour mettre en œuvre ces mesures. Elle ordonne d'autre part à Yahoo France de « prévenir tout internaute consultant Yahoo.fr [...] que si le résultat de sa recherche, [...] l'amène à pointer sur des sites, des pages ou des forums dont le titre et/ou les contenus constituent une infraction à la loi française [...], il doit interrompre la consultation du site concerné sauf à encourir les sanctions prévues par la législation française ou à répondre à des actions en justice initiées à son encontre ».

L'ordonnance suivante du TGI de Paris date du 11 août 2000. Yahoo Inc. présente des conclusions montrant une impossibilité technique de filtrage sélectif à partir du territoire français de l'accès à ses sites hébergés. Le juge ordonne alors une consultation confiée à trois experts. Dans sa troisième et dernière ordonnance datée du 20 novembre 2000 – l'action en référé aura duré six mois –, le juge réaffirme pour la troisième fois sa compétence, et, au vu du rapport des experts, accorde à Yahoo Inc. un délai de trois mois pour satisfaire à son ordonnance du 22 mai 2000, c'est-à -dire pour interdire la consultation des sites litigieux à partir du territoire français. Une décision de la Cour de Californie du 7 novembre 2001, saisie par Yahoo Inc. pour faire appel de l'exécution de la décision, a conclu à la violation par la décision française du Premier amendement de la Constitution américaine et par conséquent à l'impossibilité d'exécuter cette décision aux États-Unis.

Au-delà de toutes les analyses juridiques qui ont donné lieu à de nombreux articles, et sans forcément considérer, comme certains auteurs [18], que le racisme ou le négationnisme constituent de simples opinions devant bénéficier d'une totale liberté d'expression, on retiendra d'abord de l'obligation faite à la société Yahoo Inc. que le juge français s'est toujours considéré compétent, de sorte que la loi française devait s'appliquer à des personnes physiques ou morales étrangères domiciliées à l'étranger. On observera ensuite que son jugement oblige les lecteurs français à déclarer leur nationalité, ou à la faire établir sur la base d'un numéro de machine, pour les soumettre à un système de filtrage logiciel sur mots-clés. On retiendra surtout du jugement concernant la société Yahoo France que la loi française a été outrepassée, puisqu'elle réprime l'exhibition et la vente publiques d'objets nazis, mais non le regard qui se pose sur l'objet interdit. Or c'est bien ce simple regard qui est menacé lorsque l'on enjoint le lecteur français d'« interrompre la consultation du site concerné sauf à encourir les sanctions prévues par la législation française ou à répondre à des actions en justice initiées à son encontre », et ce n'est plus seulement l'expression que l'on interdit, mais bien, par une extrapolation subreptice de la loi, la consultation et l'information.

L'affaire Front14 concerne également un portail hébergé aux États-Unis, se définissant – à juste titre – comme « le meilleur de la haine en ligne ». Contrairement au cas Yahoo, le responsable de ce portail était difficilement identifiable, et son fournisseur d'hébergement américain assez insaisissable. Une association dénommée J'accuse-Association internationale pour la justice (AIPJ), nouvellement fondée notamment par des responsables de l'UEJF et de la LICRA et déclarée le 23 mars 2001, s'adresse donc à un grand nombre de fournisseurs d'accès français et à leur association professionnelle (AFA) afin de les mettre en demeure d'interdire tout accès à ce portail à partir de leurs machines. Un refus lui est opposé, au motif que « contrôler ou limiter l'accès à Internet des citoyens est une prérogative qui appartient aux seuls pouvoirs publics [19] ». Il s'en est suivi une assignation en référé par l'AIPJ et un certain nombre d'autres associations, le 14 juin 2001 devant le TGI de Paris. Le même juge que dans l'affaire Yahoo a certes reconnu dans son ordonnance du 30 octobre 2001, après plusieurs auditions, y compris de « grands témoins [20] » désignés par les parties à la demande du juge – une grande première en référé – qu'en l'état du droit positif, les fournisseurs d'accès n'avaient en effet aucune obligation personnelle de filtrage. Toutefois, tout en ajoutant « qu'il est vain d'espérer en une autorégulation même minimale d'Internet », le juge a laissé aux fournisseurs d'accès « le soin de déterminer librement les mesures qui leur paraîtront nécessaires et possibles en l'état des moyens techniques existants, dans le prolongement [du] constat du caractère illicite du site portail Front14 ». Il a également souhaité que le débat ait lieu pour « une participation plus dynamique de l'ensemble des acteurs d'Internet et donc des prestataires techniques, y compris les fournisseurs d'accès, à la nécessaire régulation du réseau ». Sans aller jusqu'à faire la loi, le magistrat s'avance donc ici un peu plus loin que simplement dire le droit, puisqu'il a finalement encouragé un accord amiable entre les associations parties civiles et les intermédiaires techniques qui aurait conduit, s'il avait eu lieu, à la mise en place d'un filtrage de l'accès de tiers. Or, le filtrage n'est pas affaire de morale, encore moins de technique, mais de démocratie. Le procédé de filtrage de l'accès reviendrait non pas à réprimer l'incitation à la haine raciale, mais à rediriger, par un glissement subtil, la surveillance, le contrôle, et in fine la culpabilité, sur le citoyen qui serait soumis à l'expression publique de tels propos.

Expansion et détournement des droits patrimoniaux

Toujours dans la recherche de jurisprudences permettant de contraindre l'expression publique, mais s'agissant cette fois de la critique politique, un autre procédé consiste en l'invocation des droits patrimoniaux, leur expansion et le détournement de leur utilisation. Les droits patrimoniaux concernés sont ceux régis par la propriété intellectuelle, en particulier le droit des marques.

Une des premières affaires à cet égard est l'affaire Élancourt [21], qui a opposé entre 1998 et 2001 le maire de cette commune des Yvelines à l'un de ses administrés, par ailleurs conseiller municipal d'opposition. Ce dernier avait créé un site web d'informations locales dès 1995, sur lequel on pouvait trouver, entre autres, ses critiques de la gestion de la commune par la majorité municipale. L'adresse Internet du site comportait le nom de la commune, et la page d'accueil s'ouvrait par les mots « Élancourt, bienvenue à Élancourt ». Il n'en fallait pas plus pour que la commune assigne le conseiller municipal en référé le 21 septembre 1998 devant le TGI de Versailles pour contrefaçon de marque, attendu qu'elle avait déposé le logo et le nom de la ville à l'Institut national de la propriété intellectuelle, et que l'utilisation du nom de la ville sur un site pouvait entraîner une confusion avec le site officiel de la commune, créé postérieurement au site personnel. L'ordonnance de référé du 22 octobre 1998 donnait raison à la commune, et interdisait au conseiller municipal d'utiliser le nom de la ville sur son site. Cette ordonnance a été annulée par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 mars 2000 qui a débouté la commune de toutes ses demandes, considérant qu'il n'y avait pas de confusion possible entre les sites. Après s'être pourvu en Cassation le 13 juin 2000, le maire d'Élancourt a vu sa demande déchue car il n'avait produit aucun mémoire contre la décision de la Cour d'appel.

C'est également la contrefaçon de marque qui est invoquée par la société Esso contre l'association Greenpeace France [22] en l'assignant en référé le 1er juillet 2002. En fait de contrefaçon, il s'agissait d'un détournement de logo de la société par l'association, qui avait remplacé les deux S de Esso par le symbole monétaire $. Esso ne contestait pas le contenu de la campagne alors menée par Greenpeace, la jugeant pourtant « diffamatoire », mais la « contrefaçon de logo ». Condamnée le 8 du même mois à retirer le logo parodié de son site Internet, Greenpeace s'est vu rendre justice le 26 février 2003 par la Cour d'appel de Paris. Le tribunal a considéré que « le principe constitutionnel de liberté d'expression implique que [...] Greenpeace puisse [...] dénoncer sous la forme qu'elle estime appropriée les atteintes à l'environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activité industrielles ». Opposée cette fois à la société Areva qui avait été déboutée le 2 juillet 2002 de demandes similaires dans le cadre d'une autre campagne de l'association, Greenpeace a également gagné en appel contre cette société le 26 février 2003, la Cour d'appel de Paris ayant considéré les mêmes arguments dans son arrêt.

Enfin, dans le même registre et avec toujours les mêmes arguments, la même Cour a débouté le 30 avril 2003 la société Danone de toutes ses demandes à l'encontre de l'association Réseau Voltaire pour la liberté d'expression [23] et du webmestre des sites :

jeboycottedanone.com et

jeboycottedanone.net

Il leur était reproché l'utilisation de la marque dans les adresses des sites et la contrefaçon du logo de la société qui avait été parodié pour les besoins d'une campagne de boycott, en protestation contre les licenciements massifs par le groupe Danone des employés de la société LU. Les deux jugements précédents, en référé le 14 mai 2001 et au fond le 4 juillet 2001 condamnant les deux auteurs de la campagne contre Danone ont donc été infirmés.

De ces quatre affaires, on retiendra d'abord l'utilisation inattendue du droit des marques dans la volonté évidente de faire taire une critique reconnue comme légitimement exercée en vertu d'un principe constitutionnel. Mais on en retiendra surtout que les premières instances de référé, hormis dans le cas Areva, ont donné raison aux plaignants sur cette base. S'il était prévisible qu'un homme politique et des associations dont l'objectif est de mener des campagnes critiques fassent appel de décisions les condamnant, on peut néanmoins douter que la situation est et sera la même pour tout individu ou groupe condamné : la procédure judiciaire est coûteuse, complexe et risquée car la jurisprudence s'est déjà avérée contradictoire dans certains cas. Au-delà de ce que l'on peut toutefois considérer comme pure conjecture, il s'avère clairement que seules les garanties de débat contradictoire et de recours sont susceptibles de rendre justice. On comprend alors l'importance du risque des diligences appropriées souhaitées par le législateur à la seule discrétion d'un intermédiaire technique soumis à la pression commerciale ou politique.

Un objectif plus large au parfum de déjà vu

Le risque n'est d'ailleurs pas écarté, puisque ces diligences appropriées sont remises à l'ordre du jour dans des projets de loi en cours de discussion, de même que le filtrage technique de l'accès pour empêcher la consultation à partir de la France de contenus qui seraient hébergés à l'étranger et contreviendraient à la loi française. On ne compte plus les assignations en justice sur la base du droit des marques pour faire disparaître des sites web jugés trop critiques et, au-delà , pour tenter d'instaurer une primauté des droits patrimoniaux sur les libertés. La législation de droit commun évolue également dans un sens plutôt favorable à la censure sur Internet, en considérant dans certains cas l'utilisation d'un réseau de télécommunications comme circonstance aggravante d'une infraction [24]. La France n'est d'ailleurs pas le seul pays dans ce cas, et d'importantes modifications législatives s'y opèrent dans le cadre de la transposition de Directives européennes.

Nous avons montré comment la censure légale était instrumentalisée au profit d'une recherche de transformation profonde du droit. Des modes plus prescriptifs de censure sur Internet, non analysés ici, visent plus globalement à redessiner la totalité de l'espace normatif par la modification du processus de production de la norme, de sa substance, de son application et de la gestion des conflits. Dans un contexte français, européen et international de contractualisation du droit, en particulier du droit relatif à Internet, les problèmes d'application des lois sont notamment censés être surmontés par des méthodes alternatives de résolution de conflits qui risquent fort d'échapper à toute procédure judiciaire. Celle-ci, malgré ses imperfections, reste pourtant la seule garantie de transparence et de respect des droits.

Enfin, le plus préoccupant est que l'objectif de cette dérive vers ce que les juristes appellent un droit mou, s'appuyant sur des codes et autres chartes de bonne conduite mis en œuvre par des intermédiaires techniques, s'apparente à l'objectif précis qui, déjà en 1809, amenait le comte Molé à favoriser la censure absolue dans la discussion en Conseil d'État sur les projets de décrets d'organisation de l'imprimerie et de la librairie [25] : « dans les mesures quelconques qu'on prendra, on doit bien moins tendre à réprimer l'auteur qu'à arrêter les effets dangereux de son livre ». Une parfaite définition de la censure.